Trasformazione eterogenea in comunione d’azienda. Quale è il momento in cui decade la governance? Deve aversi riguardo alla iscrizione della delibera di trasformazione della società, ovvero alla sua successiva cancellazione dal Registro delle Imprese? L’evento finale della trasformazione eterogenea («ultimo degli adempimenti pubblicitari») non può essere la delibera dell’assemblea straordinaria che ha deliberato la trasformazione, costituente atto di avvio del procedimento, bensì la cancellazione dal Registro delle Imprese. Per tale ragione, la governance decade dopo sessanta giorni dalla cancellazione della società trasformata.
TRASFORMAZIONE ETEROGENEA IN COMUNIONE D’AZIENDA. FATTI DI CAUSA.
I contribuenti, in qualità di titolari della comunione dell’azienda già di titolarità della società X S.r.l., società successivamente trasformata in comunione di azienda a termini dell’art. 2500-septies cod. civ., hanno impugnato un avviso di accertamento per IRES, IRAP e IVA.
I ricorrenti hanno dedotto che l’avviso era stato notificato all’amministratore della società X S.r.l., Maria …, laddove a tale data l’amministratore doveva ritenersi decaduto dalla carica per essersi la società già trasformata in comunione di azienda.
La CTP di Napoli ha accolto il ricorso, rilevando che la delibera di trasformazione della società contribuente era stata pubblicata in data 2 maggio 2018, per cui alla data della notificazione dell’atto impugnato, notificazione intervenuta dopo il sessantesimo giorno successivo alla suddetta pubblicazione, il legale rappresentante della società contribuente doveva ritenersi decaduto dalla carica.
La CTR della Campania ha accolto l’appello dell’Ufficio, sostenendo che nella specie non rileva il sessantesimo giorno successivo alla pubblicazione della delibera di trasformazione della società di capitali nel Registro delle Imprese (2 luglio 2018), bensì la data di cancellazione della società trasformata dal Registro delle Imprese, cancellazione intervenuta in data 10 ottobre 2018, per cui la notificazione alla legale rappresentante della società di capitali, intervenuta in data 6 luglio 2018, doveva ritenersi validamente eseguita, con conseguente inammissibilità per tardività del ricorso proposto dai contribuenti.
I contribuenti hanno proposto ricorso per cassazione, deducendo che la sentenza impugnata ha ritenuto valida la notificazione avvenuta nei confronti dell’allora legale rappresentante, in costanza dell’intervenuta trasformazione eterogenea della società X S.r.l. in comunione di azienda e avrebbe fatto erroneamente decorrere gli effetti della suddetta trasformazione societaria dalla cancellazione della società dal Registro delle imprese (10 ottobre 2018) anziché dal sessantesimo giorno successivo alla iscrizione della deliberazione di trasformazione della società (2 maggio 2018).
I ricorrenti sostenevano inoltre che la delibera di trasformazione prevedeva l’estinzione della società e la decadenza delle cariche sociali, con effetti nei confronti dei terzi dal momento del decorso del termine di sessanta giorni dalla iscrizione della deliberazione nel Registro delle Imprese.
Osservavano, inoltre, i ricorrenti che l’iscrizione di tale delibera costituirebbe l’ultimo degli adempimenti pubblicitari ai fini della opponibilità ai terzi della trasformazione eterogenea a termini dell’art. 2500-nonies cod. civ..
TRASFORMAZIONE ETEROGENEA IN COMUNIONE D’AZIENDA. MOTIVI DELLA DECISIONE.
La trasformazione eterogenea è espressamente ricompresa tra i casi di trasformazione societaria (art. 2498 cod. civ.), quale fenomeno meramente evolutivo e non estintivo dell’organizzazione societaria preesistente, la quale organizzazione «sopravvive alla vicenda modificativa, senza soluzione di continuità e senza perdere la sua identità soggettiva» (Cass., Sez. U., 30 luglio 2021, n. 21970).
La trasformazione della società di capitali in comunione di azienda (art. 2500-septies cod. civ.), dove l’ente in cui si trasforma la società di capitali non è munito di soggettività giuridica, è privo di un centro di imputazione di diritti. Questa particolare trasformazione eterogenea assume connotazione speciale rispetto alla trasformazione delle società di capitali.
Il legislatore, all’art. 2500-septies, secondo comma, cod. civ. opera un rinvio recettizio all’art. 2500-sexies cod. civ. (in tema di trasformazione di società di capitali e, in particolare, di trasformazione regressiva); questo rinvio viene operato «in quanto compatibile», per cui alla trasformazione eterogenea si applicano le disposizioni della trasformazione di società di capitali (e, in particolare, le norme della trasformazione regressiva), ma solo ove si tratti di norme compatibili e solo ove tali norme non risultino derogate dalle disposizioni successive.
Tra queste disposizioni derogatorie vi è, in particolare, la disciplina relativa all’efficacia della trasformazione eterogenea nei confronti di terzi. In questo caso il legislatore ha imposto una tutela rafforzata in favore dei creditori, secondo la quale norma, salvo il consenso dei creditori o il pagamento dei creditori che non hanno dato il loro consenso, «in deroga a quanto disposto dal terzo comma dell’articolo 2500, la trasformazione eterogenea ha effetto dopo sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo» (art. 2500-nonies, primo comma, cod. civ.).
«La prevista posticipazione del perfezionamento della trasformazione eterogenea trova la sua ragione nel fatto che in tale ipotesi si assiste ad un passaggio (potenzialmente lesivo rispetto ai soci/creditori) da una società lucrativa» a un ente collettivo non societario, che può anche prescindere dall’esercizio di attività di impresa (comunione di azienda).
L’effetto della trasformazione non è, pertanto, immediato (come avviene in generale per la trasformazione, dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari: art. 2500, secondo comma, cod. civ.), bensì avviene dopo il decorso del termine di sessanta giorni dall’effettuazione dell’«ultimo degli adempimenti pubblicitari» (art. 2500-nonies, primo comma, cod. civ.).
La disciplina normativa – pur non prevedendo espressamente (diversamente rispetto a fusione e scissione di società) l’iscrizione né dell’opposizione dei creditori, né dell’atto conclusivo del procedimento di trasformazione – si limita a posticipare il termine di cui all’art. 2500, secondo comma, cod. civ. («ultimo degli adempimenti pubblicitari previsti dallo stesso articolo»). Tra questi adempimenti vi sono quelli pubblicitari richiesti «per la cessazione dell’ente che effettua la trasformazione».
L’evento finale della trasformazione eterogenea («ultimo degli adempimenti pubblicitari») non può essere la delibera dell’assemblea straordinaria che ha deliberato la trasformazione, costituente atto di avvio del procedimento, bensì la cancellazione dal Registro delle Imprese, evento che dà contezza non tanto dell’estinzione dell’ente trasformando, quanto della sua evoluzione in un diverso ente collettivo non societario (trasformato), essendo questo l’evento che dà pubblicità a una vicenda evolutivo-modificativa del medesimo soggetto (Cass., Sez. U., n. 21970/2021, cit.). Per cui occorre attendere, ai fini dell’efficacia della trasformazione eterogenea, il termine di sessanta giorni dalla iscrizione presso il Registro delle Imprese della intervenuta cancellazione della società trasformanda.
«L’atipica trasformazione in parola è preceduta dallo scioglimento della società e dalla liquidazione della stessa, concludentesi con l’assegnazione del patrimonio sociale residuo al socio superstite ai fini della successiva estinzione della società stessa (Sez. 5, n. 3670/2007). Principio indubbiamente valido anche alla luce della riforma del diritto societario, posto che […] l’art. 2498 c.c., riserva la disciplina della trasformazione a quella di un “ente” in altro “ente” (nella eterogenea da società in consorzi, società consortili, comunioni d’azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni e viceversa: artt. 2500-septies e 2500-octies)». Parimenti, si è affermato che la trasformazione eterogenea di società di capitali in comunione di azienda con cancellazione della società trasformata non preclude la dichiarazione di fallimento della società trasformata ex art. 10 l. fall. entro un anno dall’avvenuta cancellazione della società trasformata (da ultimo Cass., Sez. I, 28 marzo 2023, n. 8680).
Nella specie, il processo di trasformazione eterogenea della X S.r.l. in comunione d’azienda è iniziato con l’iscrizione della delibera assembleare di trasformazione nel registro delle imprese, iscritta in data 2 maggio 2018 e si è concluso in data 10 ottobre 2018, ultimo degli adempimenti pubblicitari, con l’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese con l’indicazione del motivo della cancellazione, ovvero con la trasformazione in comunione di azienda senza opposizione dei creditori.
La sentenza impugnata, nella parte in cui ha ritenuto che all’atto della notificazione dell’avviso di accertamento il legale rappresentante della società non fosse decaduto dalla carica, deve ritenersi conforme a diritto, pur correggendosi la motivazione a termini dell’art. 384, quarto comma, cod. proc. civ., dovendosi ritenere che il momento di definitiva decadenza dalla governance è differito di sessanta giorni dalla cancellazione della società trasformata a termini dell’art. 2500-nonies, primo comma, cod. civ. .
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